Buenos días compañer@s,
Un empleado solicita disfrutar del permiso que le corresponda por lactancia tras su permiso de paternidad de 20 días. La madre está de permiso por maternidad y suponiendo que renuncia al disfrute del permiso por lactancia:
¿Cuándo le corresponde al funcionario disfrutar del permiso por lactancia?: ¿Cuando la madre se incorpore a trabajar tras su permiso por maternidad?, o, aunque la madre esté de permiso por maternidad, ¿el padre puede disfrutar de la lactancia tras finalizar el permiso por paternidad?.
En cuanto a la acumulación en jornadas completas queda claro en el Decreto 175/2006 que ambos pueden solicitarlo, aunque el EBEP sólo se lo permite a la funcionaria….
¿Cómo lo concedéis vosotr@s?
Muchísimas gracias por vuestra ayuda
RESPUESTA
Como resultado del convenio suscrito con la consultora ACONSELA, expertos en RRHH y Prevención de Riesgos Laborales, se añade enlace a respuesta a la cuestión efectuada.
En nuestro caso aplicamos el siguiente criterio:
El permiso por lactancia, diario o acumulado, únicamente se puede disfrutar una vez que haya finalizado el permiso por maternidad, o en su caso, una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprende el permiso por parto.
En caso de acumularse por jornadas completas, el permiso tendrá siempre la misma duración maxima, con independencia de que sea disfrutado por el padre o por la madre.
(Siguiendo un acuerdo de la Comisión Superior de Personal del MHAP, sobre criterios interpretativos del artículo 48.f) del EBEP)
Saludos
Muchísimas gracias por tu ayuda y colaboración.
En nuestro Ayuntamiento tuvimos un caso y le contestamos al funcionario:
“Teniendo en cuenta la incidencia núm. 43348 resuelta por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en aplicación de la Sentencia de 30 de septiembre de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y conforme a ella, la Sentencia de Tribunal Constitucional 75/2011, de 19 de mayo, en la que se concluye que el padre puede disfrutar del permiso de lactancia cuando la madre es trabajadora por cuenta propia, al considerarse como medida de conciliación de la vida familiar y laboral, mero tiempo de cuidado a favor del hijo, pero eso sí, tras el disfrute del permiso de maternidad.”
Por tanto, entendemos que el permiso acumulado por lactancia debe comenzar a contar desde que finalice el permiso de maternidad.
Espero te pueda ayudar.
Saludos.
Muchísimas gracias por tu ayuda y colaboración.
No puede disfrutarse simultáneamente por ambos progenitores, ni cuando el otro progenitor no trabaja; siendo requisito que ambos trabajen.
Hay que tener en cuenta que durante el ‘permiso de maternidad’, la relación está suspendida, siendo el pagador la entidad de provisión social (INSS, mútua, …).
Por tanto, no se cumple la premisa de “que ambos progenitores trabajen”, por ser condictio sine qua non para el disfrute de la maternidad, que (1º) se tenga derecho a ello, y (2º) que teniendo derecho, éste se disfrute (suspensión de la relación mientras tanto).
Si por cualquier circunstancia, el permiso de maternidad se interrumpiera, bien por fallecimiento del progenitor, u otro; éste sería el momento de poder ser disfrutado por el otro progenitor (o bien disfrutase del tiempo restante del permiso de ‘maternidad’, y tras éste, del disfrute de la lactancia).
Entre otras, ver las siguientes sentencias:
· TSJ- de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 523 / 2012 de 12 julio (AS\2012\1885)
· TSJ-de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 689 / 2008 de 4 diciembre (AS\2009\303)
Las cuales hacen referencia otrosí, a estas:
Sala Social TSJ Castilla la Mancha, S. 25-3-99 ( AS 1999, 3204)
Sala Social TS, S. 25-10-00 ( RJ 2000, 9676) (RCUD 3606/1998 :
STJUE de 30-9-2010 (TJCE 2010, 280)
Sala en S. 4-12-2008 (AS 2009, 303)
Sala Social TS, S. 25-10-00 (RJ 2000, 9676) ( RJ 2000, 9676) (RCUD 3606/1998)
Sala Social TSJ Madrid, S. 10-10-2008 (AS 2009, 763)
Enric Doménech y Tairé Vera
Departament de Personal
M.I.Ajuntament de Xàbia
EXTRACTO de la TSJ-de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 523/2012 de 12 julio …tenor literal:
… ,hemos de partir de que la titularidad del derecho corresponde a ambos progenitores,exigiendo exclusivamente la Ley que los dos sean trabajadores , siendo evidente que esta cualidad la ostenta aquel que trabaja por cuenta ajena pero igualmente el que lo hace por cuenta propia, como lo es que de haber sido la madre quien trabajase asalariada y el padre como autónomo, nunca se hubiera cuestionado por la empresa su derecho al permiso, pese a que la Ley no distingue en absoluto entre una y otro, como hemos visto, debiéndose de resaltar que nuestra legislación ha ido caminando hacia esta paridad entre el hombre y la mujer, y, así el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre ( RCL 2001, 2768 ) ( RCL 2001, 2768) , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en desarrollo de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2800 ) ( RCL 1999, 2800) , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, incluye a todos los trabajadores, cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social al que estén acogidos y, consecuentemente, a los autónomos, reconociendo la posibilidad de que cualquiera de los progenitores perciba las prestaciones correspondientes al descanso por maternidad, especificando en el apartado 4 del artículo 4 que, en caso de parto, será determinado a opción de la madre pero en caso de adopción o acogimiento, será decidido libremente por los interesados y, en un paso más, la Ley orgánica 3/2007 ( RCL 2007, 586 ) igualdad en su artículo 44.1 , establece quelos derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.
Así pues, la interpretación del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ( RCL 1995, 997) , ha de hacerse, además de literal, a la luz de toda la normativa expuesta,en el sentido de favorecer la corresponsabilidad familiar y evitar la discriminación,dando igual tratamiento a las situaciones en las que ambos progenitores trabajen, con independencia de que uno de ellos lo haga como autónomo y del sexo de éste, por lo que estando probado que la esposa del demandante es trabajadora y siendo irrelevante que lo sea por cuenta propia, aquél tiene derecho al permiso de lactancia que la madre, por las características de su trabajo, no puede disfrutar , del mismo modo que el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1251/2001 (RCL 2001, 2768) ( RCL 2001, 2768) , atribuye al padre en caso de parto, cuando la madre trabajadora no reúne el período mínimo de cotización requerido, el subsidio durante la totalidad del permiso de descanso que corresponda, descontando un período de seis semanas, siempre que aquél acredite el mencionado requisito, porque el espíritu de todas estas normas, es favorecer que, en todo caso, uno u otro de los progenitores disfrute de los permisos que en beneficio de los hijos establece la Ley, de manera que estos puedan ser asistidos por cualquiera de ellos, dependiendo de las circunstancias laborales que concurran y, respecto de la lactancia, como pone de manifiesto la recurrente, no se contempla para los trabajadores autónomos en las normas aludidas en materia de Seguridad Social, ni tampoco en el Estatuto del Trabajo Autónomo, lo cual es lógico al no haber un empleador frente al que ejercer el derecho a una reducción de jornada, por desempeñarse el trabajo por cuenta y riesgo del propio trabajador,por lo que la reducción del tiempo destinado a la actividad autónoma del progenitor, en este caso de la madre, redunda en una disminución de los ingresos y, por tanto, en perjuicio de la familia, dificultando la conciliación de la vida familiar y laboral, que se persigue por la normativa expuesta y, consecuentemente, es lógico, por ser más acorde al interés de la familia que es el bien jurídico que se pretende proteger con este permiso, que opten porque sea el otro progenitor, en este caso el padre, el que, en su condición de asalariado, disfrute del permiso retribuido al que tiene derecho , al igual que, como hemos visto, podía el padre percibir la prestación correspondiente al descanso por maternidad, cuando la madre no tenía cotizado el periodo necesario para percibirla “.
Recursos documentales. Junta de Andalucia. Laboratorio LAOGEN (Laboratorio Observatorio de Condiciones de Trabajo desde una perspectiva de Género.
Link: CONCILIACIÓN. LACTANCIA: Jurisprudencia y doctrina judicial
http://www.juntadeandalucia.es/empleo/webiaprl/laogen/?q=node/715
2013
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), auto de 10 abril 2013. JUR 2013\170526: Permiso de lactancia solicitado por el padre. Se deniega por estar la madre en situación de excedencia causal por cuidado de hijo. Falta de contradicción.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), auto de 26 febrero 2013. JUR 2013\109383: EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR VOLUNTAD DE LA TRABAJADORA: Procede. Es causa suficiente de extinción la falta de fundamentación de la denegación de la acumulación del permiso por lactancia, cambio de concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de hijos solicitada y cambio del lugar de trabajo. Falta de contradicción respecto de los dos motivos del recurso.
2012
TSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), sentencia núm. 724/2012 de 4 diciembre. RJCA 2013\137: FUNCION PUBLICA: Solicitud de la acumulación del permiso de lactancia a 28 días: denegación: improcedencia: posibilidad de sustituir los 12 meses de lactancia por el equivante en jornadas completas: no puede aplicarse el manual de régimen interior del centro de trabajo público que no tiene rango normativo que pueda contradecir las leyes de aplicación: transcurso del tiempo que impide el ejercicio del derecho que le fue denegado: abono de la compensación económica correspondiente.
TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), sentencia núm. 1140/2012 de 28 septiembre. RJCA 2012\835: GUARDIA CIVIL: Concesión de 21 días de permiso por lactancia en lugar de los 28 días solicitados por el recurrente: impugnación: derecho cedido por su esposa trabajadora por cuenta ajena con relación laboral: reconocimiento del derecho cedido que a la misma le correspondería de acuerdo con sus normas de aplicación: discriminación inexistente: impugnación improcedente.
TSJ Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 523/2012 de 12 julio. AS 2012\1885: PERMISO POR LACTANCIA: no procede su disfrute por el padre en período coincidente con la suspensión del contrato de la madre por excedencia, al ser presupuesto ineludible y necesario para la concesión del citado permiso que ambos progenitores trabajen.
TSJ Islas Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), sentencia núm. 424/2012 de 5 junio. JUR 2012\238627: EDUCACION-ENSEÑANZA: Enseñanzas no universitarias: centros de enseñanza concertados: solicitud de abono de gastos generados por la contratación de profesora sustituta durante el segundo periodo de excedencia por el primer hijo concedido por el centro: cantidades indebidamente abonadas por la acumulación de lactancia y posterior excedencia: examen: denegación procedente.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), auto de 31 mayo 2012. JUR 2012\238391: Permiso de lactancia solicitado por el padre. Falta de contradicción.
TSJ Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 422/2012 de 30 mayo. AS 2012\1760: JORNADA LABORAL: permiso de lactancia: la acumulación de horas no disfrutadas se refiere a la hora de ausencia del trabajo, y no a la media hora de reducción de jornada por disfrute de jornada parcial.
TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 3233/2012 de 29 mayo. JUR 2012\233831: JORNADA LABORAL: permiso de lactancia: acumulación horaria: en defecto de aplicación del convenio colectivo hay que estar al acuerdo entre empresa y trabajador: comercio
TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), sentencia núm. 123/2012 de 7 febrero. JUR 2012\201548: FUNCION PUBLICA: Permiso por lactancia: procedencia: acumulación en jornadas completas: denegación: ausencia de cobertura legal: denegación improcedente.
2011
JCA Madrid, núm. 4, sentencia núm. 427/2011 de 10 noviembre. JUR 2012\23294: FUNCION PUBLICA: Permiso por lactancia en caso de parto múltiple: acumulación de horas: se incrementa proporcionalmente atendiendo al número de hijos nacidos en dicho parto.
TSJ Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1825/2011 de 13 julio. AS 2011\2719: EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DE LA TRABAJADORA: procedencia, por incumplimientos graves del empresario: negativa a la acumulación de horas por lactancia y reducción de jornada, así como asignación de funciones de inferior categoría a las desarrolladas con anterioridad al parto; indemnización adicional: desestimación: requisitos.
TSJ Cantabria (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 448/2011 de 26 mayo. AS 2012\2012: CONVENIO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL DE CANTABRIA: validez de la regulación dada a jubilación parcial anticipada, excedencias voluntarias, concursos de traslados, calendario de vacaciones, llamamiento y formación de bolsas de empleo y categorías profesionales; nulidad de los preceptos referidos a permisos por lactancia y reducción de jornada para atención de familiares, exclusión de cobro de complementos a determinado personal y atribución de competencias a la CIESA.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 12 abril 2011. RJ 2011\3825: CONVENIOS COLECTIVOS: interpretación: debe estarse al tenor literal de sus cláusulas cuando son claras y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes. COMERCIO Y DISTRIBUCION COMERCIAL: Grupo Champion: Convenio Colectivo 2008-2010: derecho de los trabajadores que causaron alta en la empresa con anterioridad al 17-3-2008, a acumular las horas de lactancia en un periodo de 23 días; inexistencia de vicio del consentimiento en la redacción del precepto convencional.
TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), sentencia núm. 393/2011 de 5 abril. JUR 2011\227536: FUNCION PUBLICA: Permiso por lactancia: procedencia: acumulación en jornadas completas: denegación: potestad de autoorganización: imposibilidad de incluir condiciones no previstas en la Ley, sin darles la debida cobertura legal: denegación improcedente.
2010
TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 4103/2010 de 22 septiembre. AS 2010\1933: PERMISO POR LACTANCIA: disfrute por el padre. Denegación de acumulación en jornadas completas establecida en normativa convencional. Abono de daños y perjuicios. Daños morales: menoscabo en la vida personal y familiar.
AN (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 76/2010 de 16 julio. AS 2010\1773: CONVENIOS COLECTIVOS: interpretación: forma de efectuarla: interpretación literal: claridad de los términos empleados que no exige acudir a otros criterios. LACTANCIA: acumulación de horas no disfrutadas en período de 23 días. Trabajadores contratados en la fecha de suscripción del convenio colectivo.
TSJ Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1162/2010 de 14 abril. JUR 2010\218290. JORNADA LABORAL: permisos: lactancia: desestimación: profesora de religión contratada por la Junta de Andalucía: inaplicabilidad del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la misma.
TSJ Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), sentencia núm. 305/2010 de 26 marzo. JUR 2010\234256. FUNCION PUBLICA: Solicitud del padre de la sustitución del perido de lactancia por hijos menores de 9 meses por reducción de la jornada laboral: denegación: cobertura legal de la solicitud: inexistencia: denegación procedente.
2009
TSJ Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1731/2009 de 11 diciembre. AS 2010\830. PERMISO POR LACTANCIA: le corresponde al padre aunque su cónyuge esté afiliada al RETA.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 9 diciembre 2009. RJ 2010\2. COMERCIO Y DISTRIBUCION COMERCIAL: Convenio Colectivo de Grandes Almacenes: permiso de lactancia: naturaleza jurídica; retribución: inclusión de conceptos salariales variables y vinculados a objetivos.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 11 noviembre 2009. RJ 2010\247. PERMISO POR LACTANCIA EN CASO DE PARTO MULTIPLE: grandes almacenes: se incrementa proporcionalmente, con independencia de que se haya acumulado su disfrute en jornadas completas: aplicación de la regulación contenida en el convenio colectivo.
TSJ C. Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 3276/2009 de 10 noviembre. JUR 2010\78127. JORNADA LABORAL: permisos: causas: lactancia: denegación: cónyuge de trabajadora afiliada al RETA.
TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1660/2009 de 29 octubre. JUR 2009\483086. JORNADA LABORAL: permiso por lactancia: beneficiarios: padre: desestimación: requisitos.
TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 7621/2009 de 23 octubre. AS 2009\2592. PERMISO POR LACTANCIA: la acumulación de horas no disfrutadas se refiere a la hora de ausencia del trabajo y no a la media hora de reducción de jornada: convenio colectivo siderometalúrgico de Barcelona.
TSJ C. Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1690/2009 de 21 mayo. AS 2009\2612. PERMISO POR LACTANCIA: sustitución del tiempo de lactancia por permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente: procedencia: aplicación al personal laboral al servicio de la Administración del art. 48 f) Ley 7/2007.
TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1553/2009 de 23 febrero. JUR 2009\188245. RECURSO DE SUPLICACION: procedencia: desestimación: permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares: procedimiento para la concreción horaria y la determinación del período de su disfrute.
2008
TSJ Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 689/2008 de 4 diciembre. AS 2009\303. JORNADA LABORAL: permiso por lactancia: no procede su disfrute en período coincidente con la suspensión del contrato del cónyuge por excedencia.
TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 587/2008 de 10 octubre. AS 2009\763. JORNADA LABORAL: permiso por lactancia: beneficiarios: padre: estimación: cónyuge afiliada al RETA: «Telefónica de España, SA». TSJ Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 154/2008 de 24 junio. AS 2008\1779. PERMISO POR LACTANCIA: disfrute por el padre: desestimación: cónyuge afiliada al RETA.
2007
TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 1065/2007 de 19 diciembre. AS 2008\832. COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID: Convenio Colectivo Personal Laboral: permisos retribuidos por lactancia: parto múltiple: duración: determinación. AN (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 104/2007 de 19 noviembre. JUR 2008\139598. COMERCIO Y DISTRIBUCION COMERCIAL: grandes almacenes: tiempo de trabajo y descansos: permisos, licencias y ausencias justificadas: permiso por lactancia: retribución íntegra: con independencia de la jornada que realice la trabajadora.
TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 6225/2007 de 21 septiembre. AS 2007\3065. JORNADA LABORAL: permisos: lactancia: finalidad; acumulación de horas no disfrutadas con la finalidad de atender al hijo: convenio colectivo siderometalúrgico de Barcelona: interpretación: se refiere a la hora de ausencia del trabajo y no a la media hora de reducción de jornada; derecho necesario relativo: mejora por convenio colectivo. NULIDAD DE ACTUACIONES: remedio extraordinario: aplicación restrictiva; desestimación: sentencia: hechos probados: suficiencia; incongruencia: inexistencia.
TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), auto de 12 septiembre 2007. JUR 2007\346020. Permiso de lactancia solicitado por el padre. Artículo 133 del Convenio Colectivo de Telefónica. Falta de contradicción.
TSJ Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 2064/2007 de 19 junio. JUR 2008\25405. RECURSO DE SUPLICACION: procedencia: desestimación: permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares.
TSJ Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia núm. 51/2010 de 27 enero. RJCA 2010\380. FUNCION PUBLICA: Solicitud de la sustitución del periodo de lactancia por hijos menores de 12 meses por una ampliación del periodo de maternidad a 4 semanas: denegación: cobertura legal de la solicitud: inexistencia: denegación procedente.
Espere que vos siga d’utilitat.
enric doménech