LA CONTRATACIÓN DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La puesta a disposición de trabajadores por Empresas de Trabajo Temporal (ETTs) en la Administración Pública, supone un caballo de Troya en el sistema de función pública. Mientras que el art. 103.3 de la Constitución, exige que la ley regule el estatuto de los funcionarios públicos, que el acceso a la función pública se realice de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y se establezcan, también por ley, las peculiaridades del ejercicio del derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, tenemos por otra parte, que pueden incorporarse en la Administración trabajadores puestos a disposición por una ETT, al margen de estos principios y exigencias. De modo que por una parte la Constitución preserva la función pública, reservándola a los funcionarios y exigiendo el cumplimiento de unos principios y de un estatuto riguroso y por otra parte el legislador permite que se ponga al servicio de la Administración un personal que no cumple ninguno de dichos principios ni garantías.

Las ETTs se regulan en la Ley 14/1994, de 1 de junio (LETT) y en las normas que la desarrollan y como dice F. Ramós Moragues (El Personal Laboral de las Administraciones Públicas, LA LEY, 2011, Madrid) consiste: “Esta forma de contratación temporal indirecta implica el nacimiento de una relación triangular constituida por la empresa usuaria, que puede ser toda persona física, jurídica o comunidad de bienes; la propia ETT, y los trabajadores de la ETT, que serán puestos temporalmente a disposición de la empresa usuaria. Entre los dos primeros sujetos -empresa usuaria y la ETT- se establece un contrato de puesta a disposición, cuya naturaleza es mercantil; mientras que el trabajador y la ETT aparecen vinculados por un contrato laboral. Asimismo, a estas dos relaciones jurídicas ha de añadirse la que se origina entre el trabajador y la empresa usuaria, que sin llegar a ser propiamente laboral se encuentra eminentemente laboralizada”

Ni la LETT ni las normas de desarrollo se referían a la puesta a disposición de personal al servicio de la Administración, sólo la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, regulaba esta situación, aunque de forma muy restrictiva. Sólo admitía la posibilidad de acudir una Administración Pública a la contratación de una ETT, para “la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos.” Por otra parte, la duración de estos contratos no podía sobrepasar los seis meses y en caso de que el contrato y el trabajador continuasen, transcurrido dicho plazo, en ningún caso se podía producir su consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante. Como se puede observar, la regulación anterior aunque permitía acudir a las ETTs, lo hacía con un carácter tan restrictivo, que apenas cabía la posibilidad de disponer de este personal. Con motivo de la transposición al derecho español de la la Directiva 2008/104/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de ETTs , el legislador modificó la legislación sin haber hecho uso de la excepción que permitía las limitaciones o prohibiciones que pudieran ser establecidas, por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Teniendo en cuenta las peculiaridades de nuestro mercado de trabajo y del sistema de función pública español, podía haber restringido esta forma de contratación indirecta de personal. El Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, modificaron la situación considerablemente. Se modifica la LETT, introduciendo la Disposición Adicional 4ª, denominada “Validez de limitaciones o prohibiciones de recurrir a empresas de trabajo temporal” y se establece que a partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones hasta entonces vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la propia Ley (es decir la LETT). Continua diciendo esta Disposición: “A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Antes de la fecha señalada en el párrafo anterior, previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones. Las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos.”

Esta nueva regulación, nacida junto con la reforma del mercado laboral, plantea una serie de cuestiones. En primer lugar, como es obvio, para contratar a un ETT, hay que acudir al procedimiento y requisitos previstos en la normativa de contratos del sector público, actualmente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Luego si se acude a esta contratación indirecta se ahorra o evita el proceso selectivo para constituir una bolsa de trabajo, pero por contra hay que tramitar el procedimiento para contratar a la ETT correspondiente con arreglo a las normas de contratación administrativa.

Por otra parte hay una limitación esencial consistente en la prohibición de que los trabajadores procedentes de una ETT realicen funciones y tareas reservadas a funcionarios. Al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia 99/1987, manifestó que la Constitución exige un modelo preferentemente basado en la relación jurídico funcionarial y en este sentido se pronuncia el art. 9.2. del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que reserva las funciones que impliquen participación directa e indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas correspondientes a los funcionarios.Más exigente todavía es el art. 38 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que establece: “Sólo podrán ser clasificados como puestos de naturaleza laboral aquellos que impliquen el ejercicio de un oficio concreto”.

De forma que siempre que se realicen funciones reservadas a funcionarios, se trate de un puesto clasificado de naturaleza funcionarial o se trate de un puesto laboral de carácter fijo, (han de ser trabajos temporales no permanentes) no procederá disponer de trabajadores puestos a disposición por una ETT, de manera que sólo en los supuestos de contrataciones para situaciones excepcionales y puntuales y que no realicen funciones reservadas a funcionarios, podrán en principio ser objeto de un contrato con una ETT y siempre que se haya seguido el procedimiento correspondiente con arreglo a las de contratos administrtivos.

Por otra parte tampoco será posible o dicho de otro modo, no será juridicamente correcto disponer de trabajadores de una ETT cuando se trate de contrataciones que deriven de una subvención cuando tenga la condición o finalidad de contratar trabajadores. Considero que todas las limitaciones establecidas en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado, relativas a sólo poder contratar personal en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, restringidas a sectores, funciones o categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de servicios públicos esenciales, son también aplicables al supuesto de los trabajadores provenientes de una ETT. Si no procede contratar personal directamente por la Administración, que justificación existe para que se se pueda contratar personal indirectamente a través de una ETT, desde mi punto de vista se trataría de un fraude de ley, que daría lugar al incumplimiento de la finalidad de ahorro que persiguen dichas leyes. Ramos Moragues, en la obra citada, a cuyo juicio me sumo, dice: “Ante semejante escenario, el problema fundamental que a mi juicio suscita la regulación vigente, presente ya en la normativa anterior, pero con una menor repercusión habida cuenta de los términos restrictivos en que aparecía redactada la Disposición Adicional 5.ª de la Ley 30/2007 (LA LEY 10868/2007), tiene que ver con la dificultad para conciliar el uso de esta facultad por un ente público con el cumplimiento de las exigencias referidas al acceso al empleo público que se prevén tanto en el Texto Constitucional como en el propio Estatuto Básico del Empleado Público.”

En definitiva acudir a las ETTs para que pongan trabajadores a disposición de nuestra organización, es una opción muy restringida, que no va a suponer un ahorro económico ni de tiempo, puesto que la ETT deberá tener un beneficio económico y habrá que abonar el IVA y por otra parte también hay que realizar un procedimiento de selección para contratar a la ETT. Tampoco permite saltarse las limitaciones propias de la contratación directa de trabajadores, es más considero que las incrementa. Una bolsa bien constituida permite disponer de candidatos para ocupar puestos laborales y funcionariales (por lo general mediante funcionarios interinos), sea por acumulación de tareas, ejecución de programas o para cubrir vacantes y plazas con reserva.

Esperamos que esta información sea de vuestro interés.

Antonio Cucala Angles